金锦萍:再谈网络募捐的规制——从慈善信息平台的法律地位角度

作者按:自我1月14日发出小文《在跨界流行的时代恪守边界——“同一天生日”筹款事件法律问题分析》以来,陆续有几篇文章与我商榷或者探讨,内心感到非常高兴,因为这么多年来,第一次有这么多法律人来郑重讨论《慈善法》,充分说明处于法律王国边缘地带的慈善法也逐渐引起了主流法律人的关注和兴趣。所以为了表达对诸位的尊重,和对于我所热爱的法律领域的负责,还是就争论中最为聚焦的问题做一回应。

我原来的文章主要分析了三个法律问题,分别为:其一,“同一天生日”是否违反了网络募捐的法律规定?其二,“同一天生日”是否涉嫌以虚假信息募捐?其三,募捐活动中披露受助人个人信息的,是否涉嫌侵权?但是后来的商榷文章基本上都聚焦在第一个问题上展开讨论。所以我只能忍痛割爱(尽管我可能更想也更擅长讨论后面两个问题),这次就讨论第一个问题中核心问题:如何界定网络募捐信息平台的法律地位?

以下是正文:

一、对于现行法律规定的梳理

《慈善法》中总共出现过四次平台的表述(第23条第3款、第27条和第69条第2、3款),与本次事件相关的主要有第23条和第69条。

根据《慈善法》的规定,具有公开募捐资格的慈善组织欲开展网络募捐的,需要完成以下几个规定动作:其一,该慈善组织须取得公开募捐资格(《慈善法》第22条)其二,该慈善组织须制定募捐方案并于开展募捐活动前报慈善组织登记的民政部门备案;(《慈善法》第24条)其三,该慈善组织应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息,并可以同时在其网站发布募捐信息。(《慈善法》第23条第3款)

《慈善法》颁布实施之后,民政部为了贯彻落实《慈善法》,积极出台了一系列的配套制度,其中包括《慈善组织公开募捐管理办法》,该管理办法第16条规定如下:“ 慈善组织通过互联网开展公开募捐活动的,应当在民政部统一或者指定的慈善信息平台发布公开募捐信息,并可以同时在以本慈善组织名义开通的门户网站、官方微博、官方微信、移动客户端等网络平台发布公开募捐信息。”换而言之,将《慈善法》第23条第3款中的“其网站”解释为“以本慈善组织名义开通的门户网站、官方微博、官方微信、移动客户端等网络平台”。

于是,我们发现,根据现行法律,通过互联网开展公开募捐活动的慈善组织在进行备案之后,“应当在民政部统一或者指定的慈善信息平台发布公开募捐信息,并可以同时在以本慈善组织名义开通的门户网站、官方微博、官方微信、移动客户端等网络平台发布公开募捐信息。”

二、分析相关法律问题

其一,何为“民政部统一或者指定的慈善信息平台”?

为贯彻落实《慈善法》,民政部于2016年8月指定了首批慈善组织互联网募捐信息平台(目前为12家)(适用《慈善法》第23条),又于2017年9月4日正式开通“慈善中国”作为全国慈善信息公开平台(同时适用《慈善法》第69条和《慈善法》第23条)。目前争议就聚焦在,“慈善中国”究竟是否同时属于《慈善法》第23条规定的“慈善信息平台”?我持肯定观点,即认为“慈善中国”不仅是慈善信息公开平台,还应当属于《慈善法》第23条所规定的“民政部统一的慈善信息平台”,这里恰好与《慈善法》第69条所规定“免费提供慈善信息发布”相吻合。

我的论证理由是:这是《慈善法》所规定的各级人民政府民政部门的法定职责:设立统一慈善信息平台,既作为政府信息公开的平台,也作为慈善组织的慈善信息发布的平台。(法律依据是第69 条第2款的规定,“县级以上人民政府民政部门应当在统一的信息平台,及时向社会公开慈善信息,并免费提供慈善信息发布服务。”)反对意见则认为,“慈善中国”仅仅是政府公开慈善信息的平台,不具有为慈善组织免费提供慈善信息公开平台的功能。但是却没有就此说明理由:“慈善中国”为何不承担这一法定职责?

这里需要为自己辩解一句的是:反对的诸位中有将“慈善中国”的提示语作为反驳依据的,且不论该提示语是在我的文章发布之后才加上的(闻过则喜,善莫大焉),而且该提示语在一定程度上与《慈善法》的规定不相吻合。

其二,公开募捐方案的备案究竟应该在哪里进行?

根据《慈善法》的规定,“募捐方案应当在开展募捐活动前报慈善组织登记的民政部门备案。”根据这一规定,负责募捐方案备案职责的是慈善组织的登记管理机关(本案中是深圳市民政局而非“慈善中国”),当然政府为了便民,可以通过网上办公来进行,如果将“慈善中国”作为政府网上办公的窗口也未尝不可(甚至应该大力提倡),但是需要明确此处负责工作的依然是慈善组织的登记管理机关,而非“慈善中国”(“到慈善中国备案”的表述有误导公众之嫌疑)。

其三,如何界定“发布募捐信息”的法律性质?

备案之后,需要进行慈善信息发布,根据《慈善法》规定,这里的慈善信息发布平台是“民政部统一或者指定的慈善信息平台”,慈善组织选择其中之一即可。既然目前“慈善中国”属于民政部统一的慈善信息平台,而且直接就能完成海量备案信息的来往,想必也有能力将此类信息直接公之于众,如此岂不更加便民?为何还要指定为数不少的“慈善信息平台”呢?这就需要解决一个定性问题:《慈善法》第23条所规定的“发布募捐信息”究竟是什么意思?

首先,毫无疑问,“慈善组织发布募捐信息”不同于政府信息公开意义上的慈善信息公开。根据《慈善法》规定,慈善信息公开的义务主体是政府部门,即政府部门有义务将履行职责过程中制作或者获得的信息(包括公开募捐方案备案信息在内)向社会公开。(《政府信息公开条例》第2条)

其次,“慈善组织发布募捐信息”不同于具体开展募捐活动,因为网络募捐形式多样,有文字、照片、音频、视频、h5等各种载体,从操作性上而言,若均集中在十几家(即便更多点——几十家)慈善信息平台身上,估计这些平台也难以承担。(有提出商榷意见的律师也提出了这样的逻辑和担忧,真可谓英雄所见略同)

那么“发布募捐信息”只能在实践中演变为:慈善组织向公众首次宣布和呈现募捐活动的必要信息(其中不少内容事实上是与备案信息重叠的)。在功能上就与备案信息一致,都是为了向公众提供查询募捐信息真伪的途径。

但是,从法律性质上而言(这里借用了李芳教授的观点),“发布募捐信息”属于公法意义上所要求的信息公开的内容,从这一意义上而言,信息发布平台越集中越好,甚至一个平台就可以搞掂,就如同现在的“慈善中国”;如果政府之外的其他主体来承担这一功能,也未尝不可,但是需要厘清政府与该主体之间的法律关系:政府职能转移、委托服务还是购买服务?因为那些被指定的信息平台实质上是在帮政府执行公共职能,当然应该由政府来承担相关成本和费用。

如果将“发布募捐信息”视为私法意义上的、由慈善组织向公众发出的请求其捐赠的要约邀请,就相当于广而告之,那么慈善组织选择哪个平台去发出要约邀请实际上是一种市场行为,应该留给市场和社会通过公平竞争的方式来进行(即我所认为的募捐服务平台)。这时慈善组织与平台之间究竟是什么关系,是否支付费用等等问题,均由慈善组织和平台通过平等协商来解决即可。

当然,对于提供募捐服务的平台也不是不可以进行市场准入的制度设计,但如果这样的话,政府部门指定慈善信息平台的行为应当属于行政许可的范畴,而适用《行政许可法》的相关规定,包括但是不限于:慈善信息平台的指定是否属于行政许可事项?如何实施行政许可?行政许可的具体条件?……等等内容。(篇幅所限,不对此进行展开论证)

三、“同一天生日”事件再回首

再回过头来看“同一天生日”事件。由于官方的调查结果尚未出炉,我下面所依据的事实都来源于网络上的公开信息。其一,“爱佑未来”是一家获得公开募捐资格的地方性公募基金会;其二,“爱佑未来”在开展公开募捐活动之前进行了备案;其三,“爱佑未来”在“慈善中国”上进行了公开募捐方案的备案,但是未在民政部所指定的12家慈善信息平台上发布募捐信息;其四,“分贝筹”不属于12家中的任何一家。所以最为关键的一点在于:“爱佑未来”在“慈善中国”中的备案是否属于履行了《慈善法》第23条所规定的在民政部“统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息”的义务?

结合上文的分析,如果“发布募捐信息”属于公法意义上的信息公开,那么“爱佑未来”通过“慈善中国”提交备案信息并且获准之后,就已经履行完毕相关义务,而应该由统一的慈善信息平台予以公开信息;如果属于私法意义上的广告行为,那么民政部门需要依据《行政许可法》来开展相关工作,依法指定准入市场的慈善信息平台。

由于慈善立法在上述问题未能明确导致理解上的分歧,所以我在上一篇文章上做出了完全有利于慈善组织的解释。(尽管除了立法机关和司法机关,任何公民和组织都不享有具有法律效力的解释权。但是法学作为一门学科得以长期存续,恰恰靠的是对于法律的学理解释。在对于行政相对人进行权利限制方面的法律规定存在分歧时,我一向都做出有利于社会主体的解释,因为这样更公平)。更为关键的是,我想指出目前法律对于慈善信息平台规制的缺陷,也想就这个问题讨教各路方家。

四、余论

公道而言,在《慈善法》颁布实施之后,民政部门努力贯彻实施这一慈善领域的基础性法律,不仅出台了一系列的规章制度,而且积极搭建和指定慈善信息平台,努力简化备案程序……这些大家都是有目共睹的。法律之所以被信仰是因为法律不仅具有确定性,而且具有正当性。《慈善法》能否成为一部良法,法律施行和立法质量一样重要,的确任重而道远。

此案中更为关键和有意思的问题居然都被这一问题给淹没了,这是我始料未及的。所有的意见都是有价值的,因为我相信正是由于对于慈善事业的热爱,我们才会在这些枯燥乏味的法律术语上斤斤计较。而这恰恰是理性的法律人得以自傲之处。最近刚刚学得一词:“照千一隅”,以自勉,也献给大家。